조작기소특검법 위헌 논란…야권 '불소추 특권 침해' 강하게 반발

더불어민주당이 국회 본회의를 통과시킨 '조작기소특검법'을 둘러싸고 여권에서 위헌성 지적이 잇따르고 있다. 이 법률은 윤석열 정권 검찰청, 국가정보원, 감사원 등의 조작수사와 조작기소 의혹을 규명하기 위해 특별검사 임명을 규정하고 있는데, 야권 인사들은 현직 대통령의 불소추 특권을 정면으로 위배하는 법안이라고 비판하고 있다. 국민의힘 지도부는 이 법이 헌법상 권력분립 원칙과 평등원칙을 훼손하는 위헌 법률이라며 강하게 반발하고 있는 상황이다.

조작기소특검법이 위헌이라는 지적의 핵심은 현직 대통령의 불소추 특권 침해에 있다. 헌법이 규정한 불소추 특권은 현직 대통령이 재판을 받지 않고 직무를 수행할 수 있도록 보장하는 제도인데, 법원이 인정해온 다수설에 따르면 '소추'의 개념은 기소뿐 아니라 형사사법 절차 전반을 포함한다. 그런데 조작기소특검법은 현직 대통령이 대통령이 되기 전 받은 기소의 정당성 여부를 특별검사가 수사하도록 규정하고 있다. 이는 형사사법 절차 전반이 불소추 특권에 포함된다는 법리와 모순된다는 지적이다. 즉 재판이 중단되어야 할 사건의 근거가 되는 기소행위의 당부당을 따지겠다는 것으로, 법적 자기모순이라는 평가를 받고 있다.

또 다른 위헌 논점은 사법권의 침해와 권력분립 원칙의 훼손이다. 법원은 이미 기소되어 자신의 법정에 넘겨진 사건의 적법성과 공소권 남용 여부를 판단할 전속적 권한을 가지고 있다. 이는 헌법상 사법부의 고유 권한이다. 그런데 입법부가 법률을 통해 특별검사라는 별도 기관을 설치하고 이미 법원에 계류 중인 사건의 기소 당부당을 재차 심사·평가하도록 하는 것은 입법부가 사법권을 침해하는 것이라는 주장이다. 국민의힘 박형수 의원은 무제한 토론에서 "1852년 영국 최고법원은 재판관이 소송 상대방 회사의 주식을 가지고 있다는 사실만으로 그 재판 전체를 무효로 했다"며 "똑같이 대비하면 이재명 대통령이 특검을 선정한다면 그 특검의 결과는 정당하지 못하다"고 지적했다.

고려대 법학전문대학원 차진아 교수는 특별검사 제도의 본질적 한계 일탈을 강조했다. 특검 제도는 원래 살아 있는 권력의 비리나 미진한 의혹에 대해 새로운 범죄 혐의를 수사하기 위해 도입된 제도다. 그러나 조작기소특검법은 이미 과거에 수사가 끝나 법원에 기소되어 사법절차 안에 들어가 있는 사건에 대해 기소의 당부당을 정치적·입법적 결단으로 따지기 위한 특검을 설치하려는 것이라는 설명이다. 차 교수는 "이번 일이 그대로 진행되면 앞으로 권력을 잡으면 특별법을 통해 자기 측근들의 과거 범죄를 다 조작기소라고 하면서 공소취소를 시키는 일이 반복될 것"이라며 "이는 법과 원칙이 무너지는 것"이라고 경고했다.

평등원칙 위배 논점도 제기되고 있다. 박형수 의원은 "누구도 자신의 사건에 대한 심판관이 될 수 없다는 법리를 정면으로 위배한 것"이라고 지적하면서 "헌법 제27조는 모든 국민에게 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 있다"고 강조했다. 공정한 재판을 누구나 똑같이 받아야 한다는 평등원칙에 위배된다는 주장이다. 국민의힘 장동혁 대표는 "결국 공소취소 특검이 아니라 정권 취소 특검이 될 것"이라며 "공소취소 특검을 무리하게 밀어붙이면 국민이 정권 취소로 그 책임을 물어야 한다"고 경고했다.

조작기소특검법의 위헌 여부를 확인받는 데는 상당한 시간이 소요될 것으로 예상된다. 법률 자체가 특정인을 대상으로 직접적인 규율을 가하는 '처분적 법률'이라면 특검에 의한 기소 전이라도 헌법재판소에 헌법소원을 제기할 수 있지만, 이런 경우는 엄격한 요건을 갖추기 어렵다. 대부분의 경우 특검이 실제 수사를 마무리하고 기소한 후 재판과정에서 피고인이나 법원이 위헌법률심판제청을 신청해야 한다. 결국 특검의 수사기간이 모두 지나야 비로소 위헌 여부를 따져볼 수 있다는 의미다.